Um die Jahrtausendwende sprudelten in Deutschland die Gewinne der Unternehmen. Vor allem jene mit sehr hohen Erträgen kauften sich daher oftmals Firmenhüllen, die nichts weiter als Verlust enthielten, um Steuern zu sparen. Seit 2008 ist dies nicht mehr möglich. Selbst bei Erwerb eines Minderheitsanteils von 25 % geht der Verlustvortrag verloren. Diese Regel hat das Bundesverfassungsgericht nun gekippt. Der Gesetzgeber muss bis 31. Dezember 2018 rückwirkend eine Neuregelung treffen. 

Ähnlich zur Einkommensteuer bei natürlichen Personen unterliegen bei juristischen Personen (z.B. Kapitalgesellschaften, wie AG und GmbH) mit Sitz im Inland sämtliche Einkünfte der Körperschaftsteuer. Der Steuersatz liegt bei 15 % (25 % bis 2008). Allerdings können Unternehmen ihre Verluste in gewissen Grenzen mit den Gewinnen verrechnen. Es besteht sogar die Möglichkeit, die Verluste in kommende Veranlagungszeiträume vorzutragen, um sie dann mit zukünftigen Gewinnen steuerwirksam zu verrechnen. Da ein festgestellter Verlustvortrag zeitlich unbegrenzt ist, stellt er ein echtes Asset dar, wie z.B. bei der Immobiliengesellschaft WCM, die jetzt vom Gewerbeimmobilieninvestor TLG übernommen wird. Der Verlust wirkt praktisch wie eine Steuergutschrift auf zukünftige Gewinne. 

Nach Expertenschätzungen belaufen sich die aktuellen bundesweiten Verlustvorträge bei den Ertragsteuern auf über 600 Mrd. Euro, was natürlich ein erhebliches Risiko für die Haushalte von Bund und Ländern darstellt. Um die Jahrtausendwende lagen die Beträge noch höher. Daher wurden vermehrt Unternehmen gekauft, die nur noch auf dem Papier existierten, aber hohe Verlustvorträge in den Büchern hatten. Diese Verluste konnten dann mit eigenen Gewinnen verrechnet werden, und Steuern wurden gespart. Viele Unternehmen entwickelten daraus ein eigenes Steuersparmodell, der Handel mit leeren Firmenhüllen (sog. Mantelkäufe) blühte. Da dem Gesetzgeber so gigantische Steuersummen verloren gingen, versuchte er, dem einen Riegel vorzuschieben. Im Zuge der Unternehmenssteuerreform des Jahres 2008 wurde in das Körperschaftsteuergesetz (KStG) mit dem § 8c Absatz 1 Satz 1 eine Ausnahmeregelung eingefügt. Sie sah vor, dass der Verlustvortrag des Unternehmens verfällt, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als die Hälfte der Anteile wechselt (sog. schädlicher Beteiligungserwerb). Bei einer Anteilsübertragung zwischen 25 und 50 % entfällt der Verlustvortrag anteilig, auch wenn sich im Unternehmen sonst nichts ändert. 

Das bis dato beliebte Geschäft mit Unternehmensmänteln trocknete daraufhin hierzulande fast vollständig aus. Allerdings wurde damit auch der operativ sinnvolle Verkauf von Aktienpaketen torpediert. So konnte manch geplantes Sanierungskonzept vom Erwerber nicht mehr gestemmt werden, weitreichende Fusionen wurden abgeblasen. Und Start-ups hatten es schwer, überhaupt Gesellschafter zu finden, da diese die Anfangsverluste steuerlich nicht nutzen durften. Gerade nach der Finanzkrise wurde der Mantelkauf-Paragraf zum Bumerang und erhöhte die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland erheblich. Die geplante Übernahme und Umstrukturierung von Opel durch den US-Autobauer General Motors wurde z.B. deutlich erschwert. Sie fiel für die Mitarbeiter noch viel härter aus als geplant, weil der amerikanische Konzern die Verluste von Opel in Deutschland steuerlich nicht abschreiben konnte.

Im Ergebnis hatte der Gesetzgeber also eine abstrakte Missbrauchsgefahr zum Anlass genommen, um eine Regelung zu schaffen, die weder verfassungsrechtlich noch wirtschaftlich tragfähig war. Neun Jahre nach ihrem Inkrafttreten sahen das nun auch die Bundesverfassungsrichter so und urteilten, dass die Ausnahmeregel des § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG gegen das Grundgesetz verstößt. Zwar hätten einzelne Unternehmen die Verlustvorträge zu ihrem eigenen Vorteil als Steuersparmodell missbraucht und damit einen legalen Handel betrieben, doch diese Ausnahme dürfe nicht generell bei allen Anteilsverkäufen unterstellt werden. Für den Kauf einer Beteiligung an einer Verlustgesellschaft könne es nämlich vielfältige Gründe geben, argumentierte das BVerfG. Es sei auch nicht ersichtlich, warum bei einem Minderheitenwechsel generell von einer Änderung der wirtschaftlichen Identität der Verlustgesellschaft ausgegangen wird. Beim Erwerb von 25 bis 50 % habe der Käufer meist nur eine Sperrminorität in der Gesellschafterversammlung. Im Gegensatz zum Mehrheitsgesellschafter könne er nur bedingt Einfluss auf die unternehmerischen Geschicke der Gesellschaft nehmen und folglich die Verluste nicht durch entsprechende unternehmerische Entscheidungen zu seinen eigenen Zwecken nutzen. 

Zudem verstoße die bisherige Gesetzeslage gegen das Prinzip der Gleichbehandlung, die im Grundgesetz verankert ist. Denn wenn ein Gesellschafter einen Minderheitsanteil von 25 bis 50 % verkauft, werden die übrigen Gesellschafter steuerlich benachteiligt, weil die gesamte Firma ihre Verluste nicht mehr vollständig abschreiben kann. Das Prinzip, Unternehmen nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu besteuern, sei damit durchbrochen, so die Richter in der am 12. Mai veröffentlichten Begründung ihrer Entscheidung. (Az: 2 BvL 6/11)

Die von 2008 bis Ende 2015 gültige Vorschrift muss deshalb korrigiert werden. Dem Gesetzgeber wurde eine Frist zur Neuregelung bis zum 31.12.2018 zugebilligt. Offen bleibt jedoch, was mit späteren Veranlagungszeiträumen ist. Seit der Gesetzesmodifizierung im Jahr 2016 können die Verluste beim Anteilsverkauf nämlich dann weiter genutzt werden, wenn die Firma vom Käufer weitergeführt wird. Ob diese letzte Änderung dem Verfassungsgericht genügt, ließen die Richter offen und schrieben, diese Erweiterung hätten sie nicht geprüft. Offen bleibt auch, wie die Fälle steuerlich zu bewerten sind, in denen die Mehrheit an einer Firma verkauft wird.

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts geht in die richtige Richtung, da er die pauschale Unterstellung von Steuermissbrauch bei der Nutzung von Verlustvorträgen korrigiert. Allerdings bleiben viele Fragen zur Rechtslage offen, mit deren Klärung vor der Bundestagswahl nicht mehr zu rechnen ist. Anleger können dennoch davon ausgehen, dass die Anteilsverkäufe und Firmenübernahmen dadurch nochmals angeheizt werden.